[상속·증여 실무자 #50] 상속세 및 증여세법 42조의2, 주식 맞교환 한 번에 아들 증여세 1억 1,349만원

한 줄 답

주식을 맞바꾸거나 사업을 넘기거나 회사의 형태를 바꾸는 과정에서 누군가의 지분이나 그 지분의 값이 달라졌다면, 현금이 한 푼도 오가지 않았어도 증여세가 나옵니다. 법은 변동 전과 변동 후의 재산평가액 차이를 그대로 증여재산가액으로 봅니다. 실무에서 가장 많이 놓치는 것은 면제 문턱입니다. 3억원만 넘지 않으면 된다고 알고 계신 분이 많은데, 실제 기준은 변동 전 재산가액의 30%와 3억원 중 적은 쪽입니다. 원래 재산이 작았던 사람일수록 문턱이 내려가, 2억원짜리 지분이었다면 6천만원만 늘어도 과세 대상이 됩니다.

"주식끼리 바꾼 건데 세금이 왜 나옵니까"

봄에 안산에서 정밀부품을 만드는 A사의 甲 사장이 아들 乙 씨와 함께 상담실에 왔습니다. 손에는 반년 전에 끝낸 주식의 포괄적 교환 서류 한 묶음이 들려 있었습니다.

A사는 甲 사장이 20년 넘게 키운 비상장 제조회사입니다. 발행주식은 8만주, 세법 기준으로 평가한 1주당 가액은 5만원이라 회사 전체가 40억원이었습니다. 지분은 甲 사장이 5만 6천주로 70%, 부인 丙 씨가 2만 4천주로 30%였습니다.

乙 씨는 3년 전 설비 제어 소프트웨어를 만드는 B사를 따로 세워 지분 전부를 혼자 갖고 있었습니다. B사 발행주식은 2만주였고, 매출은 거의 전부 A사에서 나왔으며, 세법 기준 1주당 평가액은 1만원이라 회사 값은 2억원이었습니다.

두 회사를 한 덩어리로 묶자는 이야기가 나왔고, 상법상 주식의 포괄적 교환으로 B사를 A사의 완전자회사로 만들기로 했습니다. 문제는 교환비율이었습니다. 자문을 맡은 업체가 "B사는 기술 가치가 있으니 A사 주식과 1 대 1로 바꾸면 된다"고 했고, 그대로 乙 씨는 B사 주식 2만주를 넘기고 A사 신주 2만주를 받았습니다.

甲 사장의 말은 이랬습니다.

"회사 주식끼리 바꾼 겁니다. 제가 아들한테 현금을 준 것도 아니고 제 주식을 넘긴 것도 아니에요. 서류상 지분만 정리한 건데 증여세가 왜 나옵니까."

교환이 끝난 A사 주주명부는 甲 5만 6천주, 丙 2만 4천주, 乙 2만주가 되었습니다. 세 사람이 새로 낸 돈은 없습니다. 그런데 乙 씨가 쥔 재산의 값은 2억원에서 8억원대로 올라갔고, 甲 사장 부부가 쥔 재산의 값은 정확히 그만큼 내려갔습니다. 이 조문이 보는 것이 바로 그 차액입니다.

법은 뭐라고 하나

상속세 및 증여세법 제42조의2 제1항은 주식의 포괄적 교환 및 이전, 사업의 양수·양도, 사업 교환, 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 이익을 얻은 경우, 그 이익에 상당하는 금액을 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 정합니다. 그리고 괄호 안에서 그 이익이 무엇인지를 스스로 정의합니다. 소유지분이나 그 가액의 변동 전·후 재산의 평가차액입니다.

이 한 줄이 조문의 전부라고 해도 지나치지 않습니다. 거래의 이름이 무엇이든, 누가 무엇을 주기로 약정했든 따지지 않고, 어떤 사람이 쥐고 있던 재산의 평가액이 그 거래를 사이에 두고 얼마나 달라졌는지만 봅니다. 그래서 현금이나 물건이 오갈 필요가 없고, 회사 안에서 지분 구조만 움직여도 과세가 성립합니다.

기준금액은 시행령 제32조의2 제2항에 있습니다. 증여재산가액이 변동 전 해당 재산가액의 100분의 30에 상당하는 가액과 3억원 중 적은 금액 미만이면 과세하지 않습니다. 두 값 중 큰 쪽이 아니라 작은 쪽이라는 점이 결정적입니다. 변동 전 재산이 10억원이면 문턱은 3억원이지만, 2억원이면 6천만원, 5천만원이면 1,500만원으로 내려갑니다. 작은 회사를 끼워 넣는 구조일수록 걸리기 쉽다는 뜻입니다.

평가차액을 구하는 방법은 두 갈래입니다(상증령 32의2 ①). 소유지분이 변동된 경우는 (변동 후 지분 − 변동 전 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액으로 계산하고, 이때 1주당 가액은 합병·증자·감자·현물출자의 이익 계산방법(상증령 28, 29, 29의2, 29의3)을 준용합니다. 평가액이 변동된 경우는 변동 후 가액에서 변동 전 가액을 빼면 끝입니다. 어느 쪽인지는 보유 주식수가 실제로 움직였는지로 갈리고, 이 구분을 잘못하면 계산 자체가 뒤집힙니다(대법원 2017두40273, 2017.7.27).

특수관계 여부는 원칙적으로 따지지 않습니다. 다만 특수관계인이 아닌 자 사이의 거래라면 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우에 한정해 적용합니다(상증법 42의2 ②). 그리고 이 조문으로 과세되는 증여세에는 증여자의 연대납세의무가 없습니다(상증법 4의2 ⑥).

마지막으로 경합 문제가 있습니다. 하나의 증여에 제33조부터 제45조의5까지의 예시·추정·의제 규정이 둘 이상 동시에 적용되면 이익이 가장 많게 계산되는 것 하나만 적용합니다(상증법 43 ①). 제38조 합병, 제39조 증자, 제39조의2 감자, 제39조의3 현물출자가 모두 후보에 들어오는 자리라, 실무에서는 어느 조문으로 가느냐가 먼저 정리되어야 합니다.

숫자로 보기

甲 사장 사건을 조문대로 계산하겠습니다. 교환으로 A사가 새로 발행한 주식은 2만주이므로 교환 후 A사 발행주식총수는 10만주이고, 회사 가치는 기존 40억원에 B사 가치 2억원이 더해져 42억원입니다. 교환 후 A사 1주당 가액은 42억원 ÷ 10만주 = 42,000원입니다.

乙 씨의 소유지분은 B사 2만주에서 A사 2만주로 바뀌었고, 그 값은 2억원에서 8억 4,000만원이 되었습니다. 변동 전·후 재산의 평가차액 6억 4,000만원이 증여재산가액입니다. 부모 두 사람이 잃은 금액의 합계가 정확히 같은 금액이라는 점에서 계산이 검증됩니다.

다음은 문턱입니다.

만약 문턱을 3억원으로만 알고 있었다면 이 사건은 넉넉히 넘었으니 결론이 같습니다. 그러나 교환비율을 조금만 덜 기울여 乙 씨의 이익이 1억원에 그쳤다면, 3억원 기준으로는 비과세라고 판단했겠지만 실제 문턱은 6,000만원이므로 그대로 과세됩니다. 오판이 나오는 구간이 바로 여기입니다.

증여자는 甲 사장과 丙 씨 두 사람입니다. 직계존속의 배우자는 동일인으로 보아 합산하므로(상증법 47 ②), 아버지 몫과 어머니 몫을 나눠 따로 신고할 수 있는 사안이 아닙니다. 乙 씨는 성년이고 최근 10년간 부모로부터 받은 다른 증여는 없다고 두고 끝까지 계산합니다.

같은 거래를 세법 기준대로 했다면 어땠을까요. B사 2억원을 A사 1주당 5만원으로 나누면 乙 씨가 받을 주식은 4,000주입니다. 교환 후 A사는 8만 4천주에 42억원이므로 1주당 50,000원, 乙 씨 재산은 4,000주 × 50,000원 = 2억원으로 교환 전과 같습니다. 평가차액이 0이니 과세할 이익 자체가 생기지 않습니다. 세금 1억 1,349만원과 0원을 가른 것은 교환비율 한 줄입니다.

판례와 예규

첫 번째는 어느 조문으로 과세하느냐입니다. 주식의 포괄적 교환은 형식만 보면 완전자회사 주주가 주식을 넘기고 대가로 모회사 주식을 받는 거래라, 재산의 고가양도(제35조)로도 보이고 주주가 아닌 자가 신주를 배정받은 것(제39조 제1항 제1호 다목)으로도 보입니다. 그러나 법원은 상법상 주식의 포괄적 교환 거래의 구조와 특성, 관련 규정의 문언과 입법 취지를 종합할 때 그 두 조문으로는 과세할 수 없고 이 조문의 전신인 제42조 제1항 제3호를 적용해야 한다고 보았습니다(대법원 2011두23047, 2014.4.24). 제43조 제1항의 "이익이 가장 많은 것 하나"는 둘 이상이 실제로 적용될 때 고르는 규칙이지, 애초에 요건이 맞지 않는 조문을 후보로 올려 주는 규칙이 아닙니다.

두 번째는 평가차액을 어떻게 구하느냐입니다. 포괄적 교환에서 변동 전·후의 '가액'을 어떻게 산정할지는 시행령이 따로 정해 두지 않았습니다. 법원은 이런 경우 해당 거래와 경제적 실질이 같거나 비슷한 거래에 적용되는 평가방법을 준용해 합리적으로 평가할 수 있다고 보고, 합병에 따른 이익의 계산방법에 관한 규정을 준용하는 것이 타당하다고 판단했습니다(대법원 2019두19, 2022.12.29). 또 소유주식 수 자체가 움직인 경우와 주식 수는 그대로인 채 평가액만 움직인 경우는 서로 다른 호를 적용해야 합니다(대법원 2017두40273, 2017.7.27).

세 번째는 '등'을 어디까지 넓히느냐입니다. 조문이 "법인의 조직 변경 등"이라고 쓰여 있으니 회사 가치가 오른 모든 사건을 담을 수 있을 것처럼 보이지만, 법원은 선을 그었습니다. 결손금이 없는 법인에 부동산과 주식을 증여해 주주의 주식가치가 간접적으로 올라간 사안에서, 그 증여는 사업양수도나 법인의 조직변경 등에 해당하지 않으므로 이 조문으로 과세할 수 없고 그런 과세는 증여세 과세의 한계를 벗어난 것이라고 판단했습니다(대법원 2013두13266, 2015.10.15 ; 대법원 2014두3648, 2015.10.15). 거래의 유형이 먼저 맞아야 합니다.

네 번째는 지분이나 가액이 정말 변했느냐입니다. 조직 변경이 있었다는 사실만으로는 부족합니다. 주식회사를 유한회사로 바꾼 사안에서 과세관청은 조직변경에 따라 소유지분이나 그 가액이 변동되어 이익을 얻었는지를 구체적 사실관계로 판단할 사항이라고 회신했고(서면4팀-1778, 2007.5.30), 소유지분이나 가액의 변동이 없으면 과세하지 않는다는 점도 분명히 했습니다(서면4팀-2565, 2006.7.28).

다섯 번째는 특수관계가 없을 때입니다. 특수관계인이 아닌 자 사이라면 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우에만 과세합니다. 증여자들과 특수관계가 없고 정당한 사유가 없다고 볼 만한 사정도 제시되지 않은 사안에서 과세처분이 취소된 사례가 있습니다(조심 2015구324, 2015.4.10). 다만 특수관계는 거래 시점을 기준으로 판단하므로, 그 시점에 특수관계가 있었다면 '특수관계인이 아닌 자 간의 거래'라는 방어선 자체가 서지 않습니다(대법원 2018두65538, 2020.11.12).

놓치면 손해 보는 것

3억원 기준이 수증자 1인이 얻은 전체 이익을 기준으로 판단한다는 점은 오래된 해석입니다(서면4팀-1689, 2006.6.12). 거래를 두 번 세 번으로 나눠 각각 문턱 아래로 내리는 설계가 통하지 않는 이유입니다.

연대납세의무가 없다는 줄도 위험합니다. 증여세는 원칙적으로 증여자가 연대해 납부할 의무를 지지만 이 조문은 명문으로 제외되어 있어, 자녀가 낼 돈이 없다고 부모가 대신 내 주면 그 대납액이 다시 증여가 됩니다. 조사 단계에서 자금 흐름을 보다가 잡히는 전형적인 대목입니다.

미리 모아두어야 하는 자료는 이렇습니다. 주식교환계약서와 이사회·주주총회 의사록, 교환비율 산정보고서와 그 근거가 된 양 법인의 주식평가조서(순손익가치 산정을 위한 직전 3개 사업연도 손익자료와 순자산 명세 포함), 교환 전후 주주명부, 주식교환 관련 등기부, 외부 평가기관의 평가의견서, 그리고 특수관계가 없는 상대와의 거래라면 협상 경위와 가격 결정 과정을 보여 주는 서신·회의록입니다. 마지막 한 묶음이 "거래의 관행상 정당한 사유"를 다투는 유일한 증거가 됩니다.

그래서 그분은

甲 사장에게 먼저 말씀드린 것은 되돌릴 수 없다는 사실이었습니다. 주식교환의 효력은 이미 발생했고 주주명부와 등기도 정리가 끝났습니다. 교환비율을 다시 잡아 재교환하는 방법은 새로운 거래를 하나 더 만드는 것이지 지난 거래를 없던 일로 만드는 것이 아닙니다.

다행인 것은 신고기한이 남아 있었다는 점입니다. 乙 씨 이름으로 증여재산가액 6억 4,000만원, 과세표준 5억 9,000만원, 산출세액 1억 1,700만원으로 신고하고 신고세액공제 351만원을 확보해 1억 1,349만원으로 정리했습니다. 무신고로 넘어갔다면 신고세액공제를 잃는 것은 물론 무신고가산세와 납부지연가산세가 붙어 1억 5천만원을 넘겼을 사안입니다.

甲 사장이 "어머니 지분에서 나온 몫은 따로 신고하면 세율이 내려가지 않느냐"고 물었을 때는 안 된다고 답했습니다. 직계존속의 배우자는 동일인으로 합산하므로 아버지에게서 온 이익과 어머니에게서 온 이익은 한 건으로 묶입니다. "그럼 세금은 회사가 내 주면 되겠네요"라는 말도 막았습니다. 이 조문은 증여자에게 연대납세의무가 없어, 회사나 부모가 대납하면 그 금액이 또 하나의 증여가 됩니다. 결국 乙 씨가 받은 A사 주식을 담보로 연부연납을 신청하는 쪽으로 정리했습니다.

처음 질문으로 돌아가면 답은 이렇습니다. 주식끼리 바꾼 것은 맞습니다. 다만 세법은 무엇을 주고받았는지가 아니라 각자가 쥔 재산의 값이 그 거래를 사이에 두고 얼마나 달라졌는지를 봅니다. 교환비율을 정하는 회의는 지분 구조를 정하는 자리가 아니라 세액을 정하는 자리였습니다.

한 장 정리